走向合規 ——企業(yè)家的刑事風(fēng)險防控

走向合規

——企業(yè)家的刑事風(fēng)險防控

▍文 /北京大成(杭州)律師事務(wù)所高級合伙人、刑事業(yè)務(wù)部主任何慕律師

近年來(lái)，企業(yè)合規浪潮激蕩全球。在中國，除了數年前拉開(kāi)本輪合規大潮序幕的"中興事件"，2020年以來(lái)，阿里被罰，美團反腐，滴滴、騰訊被約談……這些知名企業(yè)的紛紛涉案，更是令“企業(yè)合規”給人一種撲面而來(lái)的緊迫感。在全球范圍內，合規競爭力已經(jīng)成為企業(yè)的核心競爭力之一。然而，與此形成鮮明對照的是：中國企業(yè)在一系列事件中暴露出合規管理能力的重大缺陷。加之中國規范經(jīng)濟生活的刑事法律較多，這種種內外因的結合，最終導致了當前民營(yíng)企業(yè)刑事案件的高發(fā)。又因為在中國的企業(yè)中，一把手大多擁有絕對權威，權責一致，相應的，企業(yè)的主要負責人也就成為了刑事風(fēng)險高危人群。近年來(lái)，中國被判刑入獄的企業(yè)家，有紅塔集團的褚時(shí)健、南德集團的牟其中、國美集團的黃光裕、創(chuàng )維集團的黃宏生、融創(chuàng )中國的孫宏斌等等。其中，登上過(guò)胡潤百富榜的企業(yè)家就有30多位。

“無(wú)規矩，不成方圓。”伴隨著(zhù)全球合規大潮的奔涌向前，企業(yè)合規建設風(fēng)口已至，將企業(yè)合規體系建設納入刑事法制范疇已是大勢所趨。令人欣慰的是，近年來(lái)我國對企業(yè)刑事合規制度的理論研究與實(shí)踐探索也在日益深入。

民營(yíng)企業(yè)刑事案件高發(fā)

合規原是一個(gè)舶來(lái)詞，是合乎規定、遵守法律規則的意思。其本質(zhì)上是公司為防控合規風(fēng)險所采取的治理結構和治理體系。

我國比較系統地引入合規概念是在2006年以后，隨著(zhù)銀行、保險、證券業(yè)先后頒布“合規指引”，我國金融機構全面進(jìn)入了合規管理時(shí)代。之后，合規開(kāi)始逐漸向其他領(lǐng)域拓展。2016年，國資委正式啟動(dòng)央企合規管理體系建設試點(diǎn)，2018年頒布《中央企業(yè)合規管理指引（試行）》。同年，《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規管理指引》印發(fā)。至此，我國正式進(jìn)入了“大合規”時(shí)代。

伴隨著(zhù)這一歷史進(jìn)程，合規業(yè)務(wù)作為新興的“舶來(lái)品”，逐步在我國本土扎根，成為律所業(yè)務(wù)新藍海，諸多律所紛紛組建合規部門(mén)，投入到了企業(yè)合規服務(wù)的浪潮中。

不過(guò)，整體來(lái)看，中國企業(yè)的合規建設才剛剛開(kāi)始。在立法上，目前只建立了國有企業(yè)、金融保險領(lǐng)域企業(yè)、上市公司的企業(yè)合規，有關(guān)于民營(yíng)企業(yè)的合規立法仍處于空白狀態(tài)。而從涉及民營(yíng)企業(yè)合規管理的指引性規范文件來(lái)看，其內容也大都比較宏觀(guān)、抽象，缺乏具體的實(shí)操指引，難以落地執行。與此同時(shí)，對大部分民營(yíng)企業(yè)而言，系統化的合規建設并沒(méi)有成為其商業(yè)布局的重點(diǎn)。平時(shí)對刑事風(fēng)險不設防，管理不規范，待“東窗事發(fā)”后再尋求救濟，已成為這些企業(yè)應對刑事風(fēng)險的常態(tài)。

其結果便是：民營(yíng)企業(yè)刑事案件高發(fā)。

有數據顯示，2015年、2016年、2017年民營(yíng)企業(yè)犯罪的案件分別是650件、1255件、2016件，呈逐年上升的趨勢。另外，2020年度我國共有3063名企業(yè)家涉罪，其中民營(yíng)企業(yè)家約占94%。而企業(yè)一旦遭遇刑事法律風(fēng)險，輕則元氣大傷，重則一蹶不振。

風(fēng)險無(wú)處不在，且不會(huì )自動(dòng)消失，企業(yè)重視刑事法律風(fēng)險防控已是迫在眉睫。

企業(yè)家涉刑原因

總體來(lái)看，造成企業(yè)家涉刑案件高發(fā)是內因、外因兩方面因素綜合作用的結果。

內因

企業(yè)家法治觀(guān)念淡薄

首先，部分企業(yè)經(jīng)營(yíng)者缺乏現代經(jīng)營(yíng)理念，法律意識淡薄。以企業(yè)的財產(chǎn)權益為例，在部分企業(yè)家看來(lái)，公司是自己所創(chuàng )，因此公司資產(chǎn)等同于個(gè)人財產(chǎn)，可以隨意支配。殊不知，這是對企業(yè)財產(chǎn)權益的錯誤理解，而一旦有了這種認知，就很容易使自己掉進(jìn)侵占、挪用公司資金犯罪的“坑”里。

其次，部分企業(yè)家迷信“權力”和“關(guān)系”能解決一切問(wèn)題，選擇性地忽視了其中的法律風(fēng)險。他們經(jīng)常會(huì )為了獲取競爭優(yōu)勢、拓寬市場(chǎng)，或者為了解決企業(yè)遇到的問(wèn)題而賄賂國家工作人員以及客戶(hù)，進(jìn)而掉入行賄犯罪的“陷阱”。

再者，還有部分企業(yè)家心存僥幸，雖然知道可能涉及違法犯罪，卻依然為了追逐經(jīng)濟利益而不惜以身犯險。這在某種意義上，也是法治觀(guān)念淡薄的表現。

企業(yè)內部未建立現代治理體系，風(fēng)險防控機制缺失或不健全

這是導致企業(yè)家涉刑的主要原因之一。長(cháng)久以來(lái)，企業(yè)內部權力過(guò)于集中，對重點(diǎn)部門(mén)、重點(diǎn)崗位、重點(diǎn)環(huán)節的重點(diǎn)人員缺乏有效的監督和制約，使得企業(yè)重大決策集體審批等制度流于形式，監事會(huì )等對企業(yè)高管決策的監督制約作用未得到切實(shí)發(fā)揮……由此導致了以權謀私、串通作案等亂象。

（二）外因

1、文化傳統中契約精神的“先天不足”

中國早在三千年前的《周禮》中，就對契約有了各種規定，是世界上契約思想和契約文化產(chǎn)生最早的國家之一。然而，在中國漫漫兩千年的封建歷史長(cháng)河中，“重農抑商”政策總是與歷史相伴相隨，自給自足的自然經(jīng)濟一直占據著(zhù)封建經(jīng)濟的主導地位。而現代契約精神源于自愿交易，存在于商品經(jīng)濟社會(huì )。因此，“重農抑商”的思想，一定程度上導致了規則意識和契約精神在中國沒(méi)有能夠真正地盛行起來(lái)。

這種“先天不足”是中國發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟以來(lái)，一些企業(yè)家欠缺良好的規則意識和契約精神的深層文化原因。

2、政府和市場(chǎng)的關(guān)系沒(méi)有完全理順

與新形勢、新要求相比，我國市場(chǎng)體系還不健全、市場(chǎng)發(fā)育還不充分、政府和市場(chǎng)的關(guān)系沒(méi)有完全理順。而一旦政府某些工作人員濫用管理權，在缺乏約束的條件下，就會(huì )給“權力尋租”創(chuàng )造空間?，F實(shí)中，這成為孕育企業(yè)家犯罪的重要“溫床”。

3、營(yíng)商環(huán)境有待改善

過(guò)去，我們的營(yíng)商環(huán)境不算太好，成為了誘發(fā)犯罪的重要誘因。其中，民營(yíng)企業(yè)獲取社會(huì )資源和社會(huì )機會(huì )的渠道不暢通，稅費負擔過(guò)重，導致了諸多壓力型犯罪的出現。

統計顯示，近年中國的民營(yíng)企業(yè)家觸犯最多的罪名是非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、合同詐騙罪、行賄罪等，多集中在企業(yè)融資領(lǐng)域。事實(shí)上，大多數企業(yè)家犯罪都是為了緩解自身的經(jīng)營(yíng)困難迫而不得已而為之。

可喜的是，這些年為了緩解企業(yè)“融資難、融資貴”問(wèn)題，政府也做了大量的工作。

4、立法和司法自身的不足

我國的刑事立法、經(jīng)濟立法具有一定的滯后性，存在漏洞，同時(shí)也存在“刑法先行”的傾向。比如，在投融資領(lǐng)域，對于非法吸收公眾存款罪的構罪前提，即對非法的界定，長(cháng)期缺乏明確的法律依據。部分刑事犯罪與行政違法之間的界限模糊，使得民營(yíng)企業(yè)的一般行政違法行為常被當作刑事犯罪來(lái)追究，一定程度上使刑事犯罪被擴大化了。這種現象在涉及企業(yè)管理的法定犯中表現尤為突出。

三、企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防控

企業(yè)合規具有私法自治、行政監管、刑事制裁等多重屬性。企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的防控也必須同時(shí)從內外因入手，多管齊下。

完善的公司治理

針對企業(yè)家涉刑的內因，首先應當著(zhù)手強化企業(yè)家的法律意識，建立盡可能完善的公司治理體系。

建立合規管理體系需要花費一定的成本，還可能因變革觸動(dòng)部分人的利益而招致企業(yè)內部人員的抵觸，甚至造成企業(yè)效益的下滑，這是導致部分企業(yè)缺乏動(dòng)力去構建自身合規管理體系的重要原因。而在當前“大合規”時(shí)代背景下，如果不能充分認識到企業(yè)開(kāi)展合規管理的必要性，也很容易致使企業(yè)的合規管理流于形式，導致資源的浪費。

最大的捷徑，是不走捷徑。

對于這部分企業(yè)家，應當讓其切實(shí)地認識到合規管理的必要性。首先，合規體系可以預防風(fēng)險，避免損失。近年，因為違規給企業(yè)帶來(lái)重大損失的案例不勝枚舉，引發(fā)本輪合規大潮的中興通訊案就是最好的例證。其次，合規體系的建立可以提升企業(yè)形象，增加商業(yè)機會(huì )。很顯然，一家在成熟合規體系管理下穩步向前發(fā)展的企業(yè)更容易得到市場(chǎng)和消費者的認同。第三，可以免責。比如，當員工因為不合規的行為引發(fā)了風(fēng)險時(shí)，企業(yè)如果建立了合規管理體系，就可能避免受到牽連。

企業(yè)家應當認識到，沒(méi)有合規先行，企業(yè)就如同建立在沙丘之上，風(fēng)險一至，隨時(shí)都可能陷入絕境，甚至轟然倒塌。

由專(zhuān)業(yè)的人，做專(zhuān)業(yè)的事。在構建合規管理體系，完善公司治理這一工作中，應當充分重視和發(fā)揮專(zhuān)業(yè)律師的作用。

在傳統刑辯業(yè)務(wù)中，律師往往介入較晚，因此作為空間受限。而在刑事合規業(yè)務(wù)中，律師可以伴隨企業(yè)的整個(gè)發(fā)展歷程，所以，除了在日常經(jīng)營(yíng)管理中律師可以指導企業(yè)建立完備的合規計劃，在企業(yè)面臨危機時(shí)還可以參與處理，通過(guò)與行政、司法機關(guān)積極洽談等方式，防止刑事追訴程序的啟動(dòng)，以及指導完善合規制度，爭取寬大處理。

合規體系頂層設計

合規和內控是公司戰略的基石。

基礎不牢，地動(dòng)山搖！

企業(yè)應當建立完備的合規體系，形式上有完整的治理結構，比如股東大會(huì )、董事會(huì )、總經(jīng)理等，公司章程對相應部門(mén)職責也有明確的規定。

在各專(zhuān)項合規計劃層面，應形成框架性合規章程、合規政策、員工行為準則與以合規管理委員會(huì )、首席合規官、合規部及子、分公司合規團隊為結構的組織管理體系，并保證其落地執行。

這能很好地起到“風(fēng)險隔離”的作用。

企業(yè)家的風(fēng)險隔離。在此合規體系下，企業(yè)家應當側重決策，盡可能放手具體的運營(yíng)工作，改變之前的家長(cháng)式管理風(fēng)格，通過(guò)建立現代公司治理體系來(lái)管理公司，各部門(mén)及其負責人各司其職、各盡其責。這雖然有可能會(huì )使運轉效率降低，但風(fēng)險卻也變得相對可控，無(wú)疑是對企業(yè)家最好的保護。

上下級與各部門(mén)之間的隔離。企業(yè)一旦被卷入刑事調查或行政調查，最被動(dòng)的情況是：高層、中層、基層全部牽涉其中，被“一鍋端”。然而，如果公司建立了完備的合規體系，并嚴格按照公司章程和部門(mén)職責運轉，那么，涉事后可能的結果就是：子公司的行為屬于子公司決策，出現問(wèn)題，由子公司負責，不能往上追究集團公司的責任；銷(xiāo)售出了問(wèn)題，就僅由銷(xiāo)售部門(mén)負責——調查波及范圍將得到有效控制。

創(chuàng )新業(yè)務(wù)與主營(yíng)業(yè)務(wù)隔離。創(chuàng )新是企業(yè)發(fā)展永恒的主題，但創(chuàng )新的過(guò)程總是伴隨著(zhù)諸多的不確定性，潛藏著(zhù)各種風(fēng)險。為了盡可能地控制這類(lèi)風(fēng)險，有成熟主營(yíng)業(yè)務(wù)的企業(yè)，可以專(zhuān)門(mén)設立獨立的子公司來(lái)從事開(kāi)拓性的新業(yè)務(wù)，將創(chuàng )新業(yè)務(wù)與主營(yíng)業(yè)務(wù)“隔離”，這樣就能避免創(chuàng )新業(yè)務(wù)的動(dòng)蕩波及主營(yíng)業(yè)務(wù)。需要注意的是，母公司與子公司之間在公司法上的區分，能夠自然地隔離民事賠償風(fēng)險，但不能當然地隔離刑事風(fēng)險。

公司與個(gè)人隔離。公司應當通過(guò)明確的制度和處罰措施，表明公司禁止違法違規行為。這樣一來(lái)，即使有員工做錯事，老板和公司也可能不必再背黑鍋。企業(yè)的這種態(tài)度在訴訟中，可以成為其沒(méi)有犯罪故意的抗辯理由。同樣能起到風(fēng)險隔離的作用。

這方面，中興案和雀巢案，曾給國人上了非常生動(dòng)的一課。

2016年，中興通訊因違反美國出口管制制度被處以8億余美元的罰款；2018年，因虛假陳述再次被處以14億美元的罰款，同時(shí)，還被要求聘請美國商務(wù)部挑選的合規團隊對企業(yè)進(jìn)行為期10年的監督。

該案成為了中國企業(yè)合規管理的里程碑式事件。

2010年，聯(lián)合國通過(guò)了新一輪對伊朗的制裁。在知曉美國對伊朗實(shí)施長(cháng)期制裁的情況下，中興通訊仍將內含美國制造的受限類(lèi)配件和軟件產(chǎn)品出口到伊朗。期間，為規避美方監管，中興采取了“半隔斷”的應對策略，即先把敏感產(chǎn)品賣(mài)給合作企業(yè)，再由合作企業(yè)將產(chǎn)品出口到伊朗。

據中興內部文件披露，早在2009年中興通訊法務(wù)部就已經(jīng)預知了風(fēng)險，提醒過(guò)公司可能因伊朗項目被美國列入黑名單，這將造成公司與美國之間的供應鏈斷裂。2011年，他們還向領(lǐng)導層提交了《關(guān)于全面整頓和規范公司出口管制相關(guān)業(yè)務(wù)的報告》，隨后又應公司領(lǐng)導層要求制定了《進(jìn)出口管制風(fēng)險規避方案》?？上?，這兩個(gè)文件都未能得到有效落實(shí)。

后來(lái)，這兩份文件還落到美國政府手中，成為了中興有意規避美國出口管制政策的證據。

"中興事件"揭示了一個(gè)問(wèn)題：中興通訊設立了自己的合規部門(mén)，但其合規管理體系存在重大缺陷。該公司的合規管理部門(mén)沒(méi)有向董事會(huì )直線(xiàn)報告的渠道，而CEO或者銷(xiāo)售部門(mén)擁有決策權，可以輕易突破合規管控。這是導致此次事件的重要內因。

它的警示意義在于，提醒中國企業(yè)：如果合規部門(mén)沒(méi)有獨立的架構和匯報，風(fēng)險將無(wú)法傳達給公司高層領(lǐng)導，導致合規管理形同虛設。

這一事件后來(lái)成為了中興通訊重塑合規管理體系的重要契機。目前，該公司已建立起較為完備的四項專(zhuān)項合規計劃。

與之形成對照的是雀巢（中國）通過(guò)合規制度的建設，成功阻卻了刑事責任的案例。數年前，雀巢（中國）蘭州分公司員工為搶占市場(chǎng)份額，向當地醫院購買(mǎi)公民個(gè)人信息。一審法院認定，該做法構成侵犯公民個(gè)人信息罪。被告人不服，認為他們這么做屬于公司行為，并以此為由提起上訴。不過(guò)，雀巢（中國）隨即提供了公司政策、員工行為規范、員工培訓記錄等證據，證實(shí)公司已明令禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為。故此，二審法院認定，各上訴人的行為系違反公司管理規定、為提升個(gè)人業(yè)績(jì)而實(shí)施的個(gè)人行為。最終，雀巢（中國）得以成功阻卻單位犯罪的刑事責任。

由此可見(jiàn)，有效的企業(yè)合規體系作為切割企業(yè)與員工犯罪活動(dòng)之間關(guān)系的工具，在實(shí)踐中具有顯著(zhù)的責任切割功能。

合規風(fēng)險識別與防控

企業(yè)家在度過(guò)了企業(yè)的原始積累階段之后，最好是建立企業(yè)合規風(fēng)險評估機制，提前識別與防控風(fēng)險。而一旦危險來(lái)臨，則應當及時(shí)救援，通過(guò)合規爭取寬大處理。

（1）涉案前構筑“防火墻”

一是開(kāi)展“定期體檢”。即在企業(yè)未受到任何刑事指控之前，聘請專(zhuān)業(yè)律師對企業(yè)及企業(yè)高管展開(kāi)法律風(fēng)險診斷調查，依法提前化解可能的刑事風(fēng)險，并提出應對刑事調查的具體方案。

二是“專(zhuān)項檢查”。即在企業(yè)或企業(yè)家已經(jīng)面臨刑事法律風(fēng)險的情況下，請律師為公司做特定的刑事合規檢查，制定應對方案，有針對性地防范或避免法律風(fēng)險的到來(lái)?；蛘呤钱斊髽I(yè)面臨重大事項決策時(shí)，聘請律師進(jìn)行刑事合規審查。

需要特別強調的是，建立企業(yè)合規風(fēng)險評估機制，對企業(yè)展開(kāi)持續的合規監督，必須對合規部門(mén)進(jìn)行賦權。實(shí)踐中，很多國企都設立了較完整的合規體系，但是，由于領(lǐng)導“一言堂”，常使內部監督機制缺位，或者名存實(shí)亡，由此，導致了刑事風(fēng)險的發(fā)生。因此，必須從制度上樹(shù)立合規的權威性，比如，賦予合規部門(mén)一票否決權等權限。這樣，才能構筑起真正的“防火墻”。

（2）涉案后爭取寬大處理

當企業(yè)即將面臨行政處罰或刑事追責的重大危機，此時(shí)有序開(kāi)展“危時(shí)合規”工作是爭取寬大處理的“金籌碼”。

其一，對于情節輕微的單位犯罪，若公司能夠在專(zhuān)業(yè)律師的指導下及時(shí)建立企業(yè)合規制度，或可爭取公安機關(guān)撤銷(xiāo)案件、檢察機關(guān)合規不起訴或暫緩起訴的決定。

以深圳市為例，2020年4月，龍華區檢察院印發(fā)《關(guān)于對涉民營(yíng)經(jīng)濟刑事案件實(shí)行法益修復考察期的意見(jiàn)（試行）》，明確規定：“對移送審查起訴的涉民營(yíng)經(jīng)濟案件，犯罪嫌疑人有修復受損法益意愿的，可以根據懲罰與教育相結合的原則，在法定審查起訴期間內設置法益修復考察期，原則上對可不羈押的犯罪嫌疑人適用取保候審等輕緩強制措施，由犯罪嫌疑人提出合規方案，對被侵害的法益進(jìn)行修復，并視法益修復、認罪悔罪態(tài)度等情況作相對不起訴處理或提出從輕量刑的建議。”

其他省份也已有合規不起訴的實(shí)例。例如，檢察機關(guān)經(jīng)辦烏某等人涉嫌虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪一案時(shí)，考慮到該公司是一家以合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的科技創(chuàng )新型民營(yíng)企業(yè)，且存在自首等“從寬處理”的情節，最終對該公司及烏某等人作出了相對不起訴處理，同時(shí)向其發(fā)出《檢察建議書(shū)》，督促該公司建立并完善刑事合規制度，引入現代化管理制度。

其二，對于社會(huì )危害性較重的單位犯罪，若公司建立了企業(yè)合規制度或表現出強烈的合規意愿，亦有可能爭取到法院的無(wú)罪或從輕判處。

在司法實(shí)踐中，伴隨合規激勵機制的建立，司法機關(guān)或將企業(yè)建立合規制度作為從輕量刑情節，給予企業(yè)寬大處理。必要時(shí)，在考慮是否對高管適用緩刑時(shí)，司法機關(guān)也可能將企業(yè)內部合規制度建立與否，作為重要的考量情節。

此時(shí)，律師的作用類(lèi)似于給企業(yè)“治病”的醫生。

合規操作指引制定

要想讓合規體系真正在企業(yè)落地，離不開(kāi)合規操作指引的制定。合規操作指引，顧名思義就是對企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中涉及的所有環(huán)節、所有流程制定操作規范。

實(shí)踐中，由于部門(mén)工作人員對自身合規義務(wù)的不夠明晰而導致“企業(yè)合規”未能順暢落地的現象非常普遍。例如，業(yè)務(wù)人員在開(kāi)拓市場(chǎng)的過(guò)程中，由于企業(yè)并沒(méi)有明確業(yè)務(wù)人員所承擔的合規義務(wù)，導致其經(jīng)常是臨近簽約了才把合同交由公司的法務(wù)部門(mén)審查，而一旦法務(wù)部門(mén)發(fā)現存在風(fēng)險，審查很可能就無(wú)法通過(guò)。這也使得業(yè)務(wù)人員對法務(wù)人員有了很多的抱怨。

事實(shí)上，如果公司制定了合規操作指引，事先明確了業(yè)務(wù)人員開(kāi)拓業(yè)務(wù)時(shí)有對潛在簽約對象的基本情況進(jìn)行合規審查的義務(wù)，并明確告知其應當審查的具體內容，那么，這種情況能夠得到改善。

通過(guò)制定合規操作指引，把合規理念與合規義務(wù)融入到業(yè)務(wù)開(kāi)展的各個(gè)環(huán)節中去，就能夠有效地緩解業(yè)務(wù)與合規之間的沖突，提高企業(yè)運營(yíng)效率。

有效的行政監管

中國企業(yè)家涉刑有外因的影響，故對企業(yè)家刑事風(fēng)險的防控還需借力外部環(huán)境的改善，其中，包括建立有效的行政監管。它對于理順政府和市場(chǎng)的關(guān)系，營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境，緩解立法和司法上不足的現狀，均具有積極意義。

在我國，企業(yè)一旦因違法違規涉案，通常會(huì )面對兩種調查，即政府監管部門(mén)的行政調查和刑事執法機關(guān)的刑事調查。

由于行政監管部門(mén)更了解企業(yè)、行業(yè)和社會(huì )狀況，更容易做出特殊情境下的法益衡量，考慮問(wèn)題可能更全面，處理問(wèn)題的方式也可能更科學(xué)，因此，處理企業(yè)涉案問(wèn)題時(shí)，應當使行政監管的優(yōu)勢得到充分發(fā)揮。此外，在行政監管過(guò)程中，可以引導和督促企業(yè)建立有效的合規管理體系，一方面，可以在一定程度上減輕企業(yè)或將遭受到的處罰；另一方面，可以實(shí)現對涉案企業(yè)的監管重點(diǎn)從事后打擊向前端治理轉移，進(jìn)而從源頭上強化企業(yè)對刑事風(fēng)險的防控，護航企業(yè)“行穩致遠”。

在美國，聯(lián)邦政府部門(mén)在行政監管過(guò)程中，運用合規手段對企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施監管已是常態(tài)。我們國家由于國情原因，企業(yè)合規建設才剛剛開(kāi)始。

目前，我國在證券期貨監管領(lǐng)域已經(jīng)開(kāi)始推進(jìn)企業(yè)合規管理制度。2015年，中國證監會(huì )發(fā)布了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，其中明確指出：企業(yè)可以同中國證監會(huì )達成行政和解協(xié)議，交納行政和解金，消除違法違規造成的影響和后果，以終止調查程序。

中國證監會(huì )已公布的行政執法和解案例，主要有2019年4月的高盛（亞洲）案、2020年1月的上海司度案。兩個(gè)案子都是在涉案企業(yè)及人員與證監會(huì )達成和解協(xié)議，采取必要措施加強內控管理后，證監會(huì )依據規定終止了調查、審理程序。

從實(shí)踐來(lái)看，合規制度的推進(jìn)，在證券期貨監管領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)揮了一定的激勵作用。

不過(guò)，由于行政和解試點(diǎn)實(shí)施方案中沒(méi)有引入較為完整的企業(yè)合規激勵機制，同時(shí)相應的配套機制還未建立，所以很難從源頭上糾正企業(yè)的違法行為、杜絕風(fēng)險，無(wú)法實(shí)現行政監管社會(huì )效益的最大化。

另外，雖然2006年以后，我國相繼在金融、保險、證券、醫藥等行政監管領(lǐng)域建立了強制合規機制，強制要求企業(yè)建立合規管理體系。但是，并沒(méi)有對企業(yè)建立合規體系給予相應的激勵措施，不能有效地調動(dòng)企業(yè)主動(dòng)合規的積極性。

同時(shí)，我國的行政合規立法，也比較滯后。

2020年，深圳市龍華區人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于對涉民營(yíng)經(jīng)濟刑事案件實(shí)行法益修復考察期的意見(jiàn)（試行）》；寶安區人民檢察院、司法局發(fā)布《企業(yè)刑事合規協(xié)作暫行辦法》；浙江省岱山縣人民檢察院印發(fā)《涉企案件刑事合規辦理規程（試行）》；浙江寧波市檢察機關(guān)建立了《涉罪企業(yè)合規考察制度》；遼寧省人民檢察院等十機關(guān)制定了《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規考察制度的意見(jiàn)》。不過(guò)，這些都是刑法激勵下的刑事合規，沒(méi)有行政法激勵下的企業(yè)合規。

顯然，我國行政監管合規體系有待進(jìn)一步完善，特別是激勵機制亟待完善。

好在近來(lái)一些相關(guān)新政出臺，令人看到了曙光初露。2021年3月，深圳市《寶安區推動(dòng)企業(yè)合規建設，優(yōu)化法治化營(yíng)商環(huán)境工作方案》審議通過(guò)，《方案》的內容包括：寶安區今年內要帶動(dòng)行政合規取得突破，明年區重點(diǎn)企業(yè)合規建設基本實(shí)現全覆蓋，刑事合規、行政合規工作取得標志性成果并要建成全國企業(yè)合規建設示范區。2021年6月，最高檢等九部門(mén)發(fā)布了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規第三方監督評估機制的指導意見(jiàn)（試行）》，首次將行政監管部門(mén)引入到企業(yè)合規不起訴的改革試點(diǎn)工作之中。

2020年以來(lái)，最高檢先后啟動(dòng)了兩批企業(yè)合規改革試點(diǎn)工作，規定了合規不起訴制度。上海、廣東深圳、浙江以及福建晉江等地方檢察院，制定了企業(yè)合規不起訴的實(shí)施細則。此次企業(yè)合規改革，主要是試點(diǎn)檢察院對民營(yíng)企業(yè)負責人涉經(jīng)營(yíng)類(lèi)犯罪，依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實(shí)刑的提出適用緩刑的量刑建議。同時(shí)，探索督促涉案企業(yè)合規管理，促進(jìn)“嚴管”制度化，防范“厚愛(ài)”被濫用。

對于民營(yíng)企業(yè)家的刑事風(fēng)險防控，這些無(wú)疑都是利好消息。

（三）謙抑的刑事處罰

正如前文所述，導致中國民營(yíng)企業(yè)刑事案件高發(fā)的原因中，除了企業(yè)家自身的因素，還有環(huán)境因素。

因此，中國民營(yíng)企業(yè)家犯罪，有時(shí)并非純粹是因為“個(gè)人之惡”。

在商業(yè)競爭中，我們可以看到這樣一種現象：大量規范經(jīng)營(yíng)、提供高品質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)的企業(yè)未能在商場(chǎng)競爭中勝出，市場(chǎng)陷入了“劣幣驅逐良幣”的困境。這使得部分企業(yè)家被迫走上了權力尋租、利益輸送的違法犯罪之路。

市場(chǎng)經(jīng)濟是以民法為主導的經(jīng)濟活動(dòng)?？烧绶▽W(xué)教授蔣德海在其研究中所指出的，中國規范經(jīng)濟生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國是罕見(jiàn)的。他還因此呼吁“要把企業(yè)家從刑法風(fēng)險中解放出來(lái)。”當然，市場(chǎng)經(jīng)濟中不是不能有刑法的介入，而是刑法的介入在立法上必須極為慎重，在司法上必須有嚴重的后果和確鑿的證據。畢竟，這些年“辦了一個(gè)案件，垮掉一個(gè)企業(yè)”的“戲碼”在中國頻頻上演，不得不令人深感痛心。

正如耶林所言，刑罰乃雙刃之劍，用之不當，國家與公民兩受其害。正因為中國的民營(yíng)企業(yè)家犯罪并非純粹的“個(gè)人之惡”，所以，給予刑事處罰更應慎之又慎。凡是用其他法律手段足以抑制某種違法行為時(shí)就不要將其規定為犯罪，凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為時(shí)就不要規定較重的制裁方法。

也就是說(shuō)，必須嚴格踐行刑法的謙抑性原則。

具體來(lái)講，司法機關(guān)在理解“情節嚴重”“重大損失”“其他嚴重情節”等客觀(guān)處罰條件時(shí)，應當綜合考察涉嫌犯罪的民營(yíng)企業(yè)的自身因素與社會(huì )環(huán)境因素。在理解、適用刑法的過(guò)程中，當違法和犯罪界限不明時(shí)，應當秉持謙抑的刑法理念，盡可能以“出罪”的思路對待或者處理相關(guān)案件，不要輕易動(dòng)用刑罰。對于構成犯罪的民營(yíng)企業(yè)，則應充分考察其自身因素和社會(huì )環(huán)境因素在犯罪形成中的作用，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，盡可能地使其免予刑事處罰。

我們應當適時(shí)轉變觀(guān)念，將“懲罰”的觀(guān)念更新到“規范”上來(lái)。“懲罰”不是目的，“合規”才是。

嚴苛的刑罰，只會(huì )扼殺企業(yè)家精神，令市場(chǎng)失去生機。而在處罰一個(gè)企業(yè)家時(shí)，同時(shí)消滅的可能是一支社會(huì )生產(chǎn)力。

雄關(guān)漫道真如鐵，而今邁步從頭越。在過(guò)去幾十年的時(shí)間里，中國的民營(yíng)經(jīng)濟從無(wú)到有、從小到大、從弱到強，由中國走向世界，已成為中國經(jīng)濟的重要組成部分。然而，從實(shí)踐來(lái)看，中國民營(yíng)經(jīng)濟規避風(fēng)險的能力還存在明顯短板，國家對于民營(yíng)經(jīng)濟的保護還存在許多問(wèn)題，任重道遠！

對此，法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界和企業(yè)界都應當深刻反思，并通力合作，通過(guò)合規體系的建設，讓中國民營(yíng)經(jīng)濟這艘巨輪風(fēng)正帆懸，直指星辰大海。

【何慕】

作者簡(jiǎn)介：何慕律師，大成律師事務(wù)所高級合伙人、刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì )副主任、企業(yè)合規法律服務(wù)中心理事、大成刑辯學(xué)院副院長(cháng)、大成杭州辦公室刑事業(yè)務(wù)部主任、浙江省法學(xué)會(huì )金融法學(xué)研究會(huì )理事、杭州市刑民交叉法律事務(wù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì )副主任、刑事風(fēng)險防范專(zhuān)業(yè)委員會(huì )委員。“‘二五三’辯護法”“刑訴三辯”“庭審五辯”刑事辯護理念的提出和倡導者，在經(jīng)濟犯罪辯護及企業(yè)刑事合規方面頗有心得。

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